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14/09/2017

Regulamentação da Terceirização

Por Célio Pereira Oliveira Neto

 

No cenário jurídico nacional, inexistia lei a regular a terceirização, cabendo à jurisprudência oferecer contornos à matéria, que foi pacificada por meio da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST). O texto da súmula em destaque insere distinção entre atividade-meio e atividade-fim, enunciando a inexistência de vínculo de emprego quando se trata da contração de serviços de vigilância (Lei 7.102/83), de conservação e limpeza, assim como de serviços ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. Tal distinção acabou por gerar insegurança jurídica, na medida em que não há clareza do que é atividade-meio e o que é atividade-fim, mormente em cenário que novas formas de produção são criadas diariamente.

Lei 13.429

A Lei 13.429, de 31 de março de 2017, trata de duas figuras distintas, e que não se confundem. A primeira é o trabalho temporário, e a segunda a terceirização em geral.

Trabalho Temporário

O trabalho temporário está previsto desde 1974, com o advento da Lei 6.019, e decorre de relação especial em que o tomador dos serviços contrata a empresa de trabalho temporário, a quem cabe recrutar, selecionar e contratar o trabalhador temporário. A Lei 13.429 veio a ampliar as hipóteses de contratação de trabalho temporário, na medida em que mantem a substituição de pessoal regular e permanente (férias, licença maternidade, afastamentos), e em lugar de acréscimo extraordinário inclui a expressão “demanda complementar de serviços”, que deve ser entendida como a oriunda de fatores imprevisíveis (fatos extraordinários provocados pela natureza ou pelo homem, que ocorrem sem que se tenha a capacidade de pressenti-los ou evita-los), ou quando previsível com natureza intermitente (não contínua), periódica (em períodos) ou sazonal (de acordo com a sazonalidade), de que é exemplo maior demanda de produção de aparelhos de televisão em véspera de Copa do Mundo.

O contrato de trabalho temporário deve, obrigatoriamente, conter a qualificação das partes (dados dos contratantes), o motivo justificador da demanda – aqui não se deve repetir o texto de lei, mas sim indicar expressamente o motivo que ocasionou a contratação, tal como maior demanda de máquinas agrícolas na entressafra – prazo e valor da prestação de serviços, além de disposições sobre saúde e segurança do trabalhador. Em razão das características próprias do serviço, prestado sob os olhos e controle da tomadora dos serviços, a esta incumbe a responsabilidade pela garantia das condições de segurança, higiene e salubridade do trabalhador temporário, para o qual devem ser estendidos os mesmos tratamentos de atendimento médico, ambulatorial e de refeição oferecidas aos empregados da empresa tomadora dos serviços.

A contratação em atividade-fim é da natureza do regime de contratação temporária. De todo modo, a nova lei reforça tal característica diante da previsão expressa do art. 9º, §3º, de que o contrato pode versar sobre o desenvolvimento de atividade meio e atividade-fim, não gerando vínculo de emprego com os trabalhadores temporários (art. 10), respeitado o período de 180 dias (consecutivos ou não), sujeito a acréscimo de outros 90 dias se comprovadamente mantidas as condições que ensejaram a contratação. Findo esse período, há uma quarentena de 90 dias para nova contratação com o trabalhador temporário na mesma empresa tomadora. Tal não impede, entretanto, a contratação do temporário como empregado da tomadora o que, aliás, deve ser incentivado. O contrato, no entanto, não pode ser levado a efeito em regime de experiência (art. 10, §4º), isso porque a finalidade do conhecimento mútuo própria do período de experiência já se deu durante o período de regime temporário.

Por força do art. 12 da Lei 6.019/74, que não sofreu qualquer alteração, ao temporário é garantida remuneração equivalente ao empregado do tomador dos serviços, assim como em razão do disposto no art. 10, §7º da Lei 13.429, é subsidiária a responsabilidade trabalhista do tomador, e o recolhimento previdenciário observará o disposto na Lei 8.212, de 1991. Ou seja, Se a empresa de trabalho temporário não pagar o empregado, o tomador responderá pelo passivo.

Terceirização em geral

A segunda matéria de que trata a nova lei, e onde figura a sua grande novidade, diz respeito à terceirização em geral, representada na origem, pela inserção da figura da empresa prestadora de serviços a terceiros (art. 4º-A), entendida como tal, a pessoa jurídica de direito privado que presta serviços determinados e específicos, o que fazia pressupor certa especialização. O âmbito de atendimento desta empresa pode abranger inclusive a atividade-fim da empresa contratante, nos termos do art. 4º -A, §2º da Lei 13.429, que é expresso ao enunciar que “qualquer que seja o ramo” de atividade da empresa prestadora de serviços, não configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, os sócios da empresa prestadora de serviços e a empresa contratante.
De toda sorte, parte da doutrina e alguns magistrados se manifestaram sustentando que a expressão “atividade-fim” não está contida de maneira expressa na parte da Lei 13.429 que trata da prestação de serviços a terceiros (terceirização em geral), mas somente quando da regulamentação do trabalho temporário, de tal arte que a Súmula 331 do TST deveria continuar sendo aplicada, ficando mantida a vedação da terceirização de atividade-fim. Pois bem, a questão foi resolvida de modo definitivo, não deixando margem para a interpretação, por meio da Lei 13.467/2017 – Reforma Trabalhista, que alterou o art. 4º- A, a fim de considerar “prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução”. Cabe registrar que as alterações da Reforma Trabalhista promoveram importante modificação no texto aprovado, ao excluir a exigência de que a prestação de serviços seja determinada e específica.

Insta registrar que a terceirização prevista pela Lei 13.429 não faz desaparecer os requisitos da relação de emprego quando estes se fizerem presentes. Essa é a leitura que se retira do art. 4º- A, §1º da Lei 13.429, que dispõe que a empresa prestadora é responsável por contratar, remunerar e dirigir o trabalhador, ou seja a subordinação se dá com a empresa prestadora do serviço. Relembra-se que o contrato de emprego é um contrato-realidade, de tal maneira que se houver pessoalidade na habitual prestação de serviços, mediante contraprestação pecuniária e subordinação, a relação de emprego deverá ser declarada. Cabe, pois, um alerta de que o grande mérito da lei foi tornar desnecessária a distinção entre atividade-meio e atividade-fim conferindo maior segurança jurídica, mas não é recomendável a terceirização daquelas atividades sobre as quais o empresário deve manter o controle e direção, subordinando os executores aos cumprimentos de seus comandos e diretrizes.

Observados os termos da Lei 13.429, em síntese, entende-se por terceirização regular aquela em que a tomadora contrata serviços de uma empresa prestadora, que a seu turno, contrata, remunera e dirige o trabalho de seus empregados, mantendo um preposto com quem a empresa tomadora dos serviços se relaciona. Nesse mesmo sentido, o art. 5º-A, §1º, da Lei 13.429 veda à contratante a utilização de trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto da contratação com a empresa prestadora de serviços. As mesmas regras valem para a quarteirização, que também passou a ser expressamente prevista no plano legal, tendo diversos exemplos práticos como o terceiro que gerencia a obra de ampliação da fábrica, ou a parada para manutenção da planta industrial, subcontratando as diversas atividades necessárias. Nessas hipóteses, quem contrata, remunera e dirige é a quarteirizada, e não a terceirizada.

Por se tratar de direito fundamental do trabalhador, o legislador inseriu disposição de que é da contratante (tomadora) a responsabilidade por garantir as condições de segurança, higiene e salubridade (art. 5º-A, §3º) do terceirizado. A Lei 13.429 é silente quanto à extensão de direitos aos empregados do prestador de serviços, sendo que a Lei 13.467 – Reforma Trabalhista – prevê a faculdade, e não obrigatoriedade, de se estabelecer salários e outros direitos de modo igual aos empregados da contratante. Por fim, nessa célere abordagem, importante observar que o art. 5º-C, cuja redação decorre da Lei 13.467, prevê a impossibilidade de figurar como contratada – ou seja como empresa prestadora de serviço à terceiros – a pessoa jurídica cujos sócios ou titulares tenham prestado serviços à contratante nos últimos 18 meses, na qualidade de empregados ou mesmo sem vínculo de emprego, exceto se aposentados.

Conclusão

A Lei 13.429 (com as alterações da Lei 13467) amplia a segurança jurídica e abre maiores possibilidades de gestão, que devem ser usadas com cautela, desde a fase de contratação da empresa prestadora de serviços, verificando-se, em especial, o histórico de atividades e serviços prestados pela terceira, o grau de satisfação dos clientes anteriores, a existência de protestos e Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas, a natureza e objeto das ações cíveis e trabalhistas, tendo-se uma medida da idoneidade e do passivo geral da empresa contratada. Com relação aos contratos em vigor, cabe a revisão com base na nova lei – inclusive aditamento se for o caso – inserção de cláusula de retenção de valores, combinado com a execução de mapeamento de risco trabalhista e previdenciário por profissionais especializados, além da tradicional apresentação dos documentos comprobatórios do cumprimento das obrigações trabalhistas e dos recolhimentos previdenciários e fiscais.

Célio Pereira Oliveira Neto

Sócio Célio Neto Advogados; Doutorando, Mestre e Especialista pela PUC/SP; Professor dos Cursos de Pós-Graduação da Escola da Magistratura do Trabalho/PR; Universidade Positivo, PUC/PR, ISAE/FGV, e ABDConst; Presidente do Instituto Mundo do Trabalho.

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